Понятие и виды пробелов в праве

Важно, что так как отчасти творческой является деятельность суда, то отсюда она должна находится под непосредственным влиянием со стороны науки [19, с. 99]. Однако, сила законодательства, не должна быть переоценена, так как достаточно часто, она становится просто бессильной перед новыми жизненными явлениями. Таким образом, суд будет вынужден прибегнуть к созданию для данных явлений новых подходящих норм на основании уже имеющихся источников, при этом одним из важных считается именно естественное право. В результате чего, основываясь на логическом преобразовании естественно правовых начал, а также на потребностях той или иной социальной среды, будет осуществлено создание новой правовой нормы, которая позволит убрать ранее существующую пробельность.
Отмечается, особая творческая деятельность судебных органов при проведении аналогии права. В свою очередь, затронув сущность аналогии права, можно проследить что из-за отсутствия сходной нормы, нет логического процесса заключения по аналогии, то есть по факту аналогия права, не является аналогией. Она относится к самостоятельному приему, направленному на восполнение возникающих правовых пробельностей. В некоторых случаях, ее также называют более высокой ступенью творчества судьи, где основным источником также выступает естественное право.
Нельзя не отметить, что в начала ХХ века, относительно вопроса пробелов в праве, многие ученые имели на этот счет принципиально разные позиции. Существовало мнение, о том, что деятельность в отношения восполнения правовой пробельности носит подзаконный характер, то есть используется правовое толкование и применяется аналогия закона и аналогия права. Именно данной точки зрения придерживались сторонники юридического позитивизма.
Критика в отношении рассматриваемого вопроса присутствовала со стороны представителей школы социологической юриспруденции, которые подвергали своим высказываниям, как творческий характер судейской деятельности при преодолении правовой пробельности, а также вели речь о пробельности самих законов. Таким образом, они видели необходимость при решение правовых пробельностей, выносить данную проблему за пределы юридической сферы. Отсюда следует, что важно использовать не только аналогию и толкование законов, но применять различные внепозитивные критерии.
Следует также отметить, что неоднозначное освещение присутствовало в отношении творческого начала в судебном применении права при пробельностях. Достаточно непонятен факт того, с какого все-таки момента берет свое начало творческий процесс судьи, каким-образом он выражен, какие существуют правила для восполнения пробельности и т.д. Таким образом, все вышеуказанные проблемы получили свое освещение в различной научной литературе, однако окончательного решения так и не было достигнуто. Необходимо, также затронуть существующее мнение исследователя В.В. Лазарева, который в своих трудах затрагивает правовую природу и определение пробельности в праве. На начальном этапе своего исследования В.В. Лазарев, предлагает начать рассмотрение вопроса правовой пробельности, оттолкнувшись от самого понятия «право». В тоже время, при анализе им затрагивается марксистская теория, на основании которой отрицается всяческое деление права на надзаконную, позитивную, внепозитивную системы норм. Согласно марксистской теории, право не выступает в роли чего-то извне, а на оборот выставляется как продукт сознательной-волевой деятельности людей, сформированный в рамках реальных жизненных условий.
В своем содержании право считается некой совокупностью определенных правил людского поведения, которое при этом заключает в себе государственную волю. Нормы, играют роль строительного материала для права. В тоже время, необходимым атрибутом правовой формы является: системность, общность, обеспеченность, определенность норм, необходимыми мера принуждения со стороны государства.
Таким образом, сделав анализ вышеизложенного, представляется возможным прийти к выводу о том, что существует разделение между такими понятиями, как «пробелы в праве» и «пробелы в законе». В понимание некоторого ряда исследователей «пробелы в законе» это не есть что, как предоставленная со стороны законодателя позитивная правовая система. В тоже время, характеристика права в данном случае отталкивается от априорной системы норм. В настоящее время, считается, что «правовому порядку» подчиняется «законный порядок». Также следует учитывать, что беспробельность прослеживается в отношении «правового порядка». В результате чего, в независимости от того «пробел в праве» или «пробел в законе» следует иметь в виду, что это говорит об отсутствии позитивных норм.
В заключение отметим, что повышение эффективности правоприменительной деятельности во многом зависит от ее субъекта. Проблему актуализирует тот факт, что в условиях преодоления пробелов в праве субъект правоприменения вынужден действовать в режиме усмотрения, которое граничит со злоупотреблением в праве. Немалую роль в исключении противоправности поведения правоприменителя играет его правовая культура. Она рассматривается как один из наиболее важных постулатов и необходимое условие формирования правового государства, реализации на практике прав и свобод человека и гражданина.