Что касается бездокументарных ценных бумаг, то нужно учитывать, что они могут быть эмиссионными (к которым относятся: акции, облигации, опционы эмитента и российские депозитарные расписки) и так называемыми постэмиссионными, или ценными бумагами коллективного инвестирования (к которым относятся инвестиционные паи, ипотечные сертификаты участия и клиринговые сертификаты участия). Если законодательство об эмиссионных ценных бумагах (ФЗ “О рынке ценных бумаг”) предусматривает возможность и условия займа таких ценных бумаг, то законодательство о постэмиссионных ценных бумагах не упоминает возможность передачи их взаем.
Отсутствие в новой ст. 807 ГК подробных норм о займе ценных бумаг, помимо простого упоминания такой возможности, свидетельствует о том, что законодатель оставляет подробное регулирование данного вида договора займа специальному законодательству, т.е. законодательству о ценных бумагах.
1.2. Соотношение договора займа с иными договорными конструкциями
Важной проблемой, рассматриваемой многими учеными-юристами, является соотношение договора банковского вклада и договора займа.
Договор банковского вклада имеет одно существенное условие – его предмет, который представляет собой принятие банком от вкладчика денежной суммы, а также возврат ее с процентами в сроки и порядке, которые предусмотрены договором. Вкладчик может передать деньги как в наличной, так и безналичной форме. При этом банк приобретает на этот вклад право собственности, а вкладчик право собственности теряет, но приобретает право требования к банку. В случаях, когда вкладчиком является юридическое лицо, возникает необходимость предусмотреть способы по обеспечению возврата вклада. Помимо существенных условий, в договоре могут найти свое отражение и иные условия: возможность пополнять сбережения, частичное снятие суммы, наличие минимального неснижаемого остатка, возможность досрочного расторжения договора, обеспечение возврата вклада и наличие удостоверительных документов. Проценты могут выплачиваться ежемесячно, ежеквартально, раз в год или по окончании вклада. Однако стоит отметить, что часть 2 статьи 839 Гражданского Кодекса указывает, что вкладчик вправе требовать по окончании каждого квартала выплаты процентов отдельно от суммы самого вклада в том случае, если в договоре не предусмотрены иные условия. Проценты, которые остались невостребованными в этот срок, способствуют увеличению суммы вклада, на которую они начисляются.
По сути, договор банковского вклада подпадает под определение договора займа, за исключением того, что по нему банк обязан платить проценты, а согласно договору займа, заемщик их выплачивает только когда закон или договор не предусматривает иных условий.
Если исходить из того что договор банковского вклада представляет собой разновидность договора займа, то он будет иметь следующие особенности:
1) заемщиком является банк;
2) банк в обязательном порядке выплачивает проценты.
Кроме этого, вклад может вноситься на банковский счет. В таком виде он представляет собой смешанный договор с элементами договора банковского вклада и банковского счета.
Л.Г. Ефимова в своей работе провела сравнительный анализ договора банковского вклада и займа и пришла к выводу, что правовые режимы договора банковского вклада и договора займа или абсолютно совпадают, или договор банковского вклада является разновидностью договора займа.
Возникает вопрос: “Имеется ли возможность заключить договоры займа между физическими лицами и банком, в котором заимодавцами будут выступать физические лица?” Эта проблема поднимается В.В. Витрянским. Он проанализировал судебный иск физического лица против ПАО “Сбербанк”, в котором истец настаивал на заключении договора займа. И, вопреки тому, что суть иска заключалась в факте принятия банком денежных средств у физического лица, судебная коллегия посчитала, что заключенный между физическим лицом и Сбербанком договор займа, в соответствии с которым банк выступает заемщиком, на самом деле есть договор банковского вклада. Сбербанк не согласился с данной формулировкой и заявил, что в гражданском законодательстве отсутствует запрет на возможность заключения договора займа между физическими лицами и банком, в котором заимодавцем выступает физическое лицо, а не кредитная организация. Это же и подтверждает В.В. Витрянский.
Вследствие вышесказанного можно сделать вывод, что банк может заключить договор займа с физическим лицом, и он ничем не будет отличаться.
Данная проблема, по мнению законодателя, была решена. Это подтверждается положениями действующего законодательства, где говорится: “За исключением случая, предусмотренного статьей 816 настоящего кодекса, заемщик – юридическое лицо вправе привлекать денежные средства граждан в виде займа под проценты путем публичной оферты либо предложения делать оферту, направленному неопределенному кругу лиц, если законом ему предоставлено право на привлечение денежных средств граждан”. Однако решена она была не самым лучшим способом.
Статьи глав 42 и 44 по своему правовому характеру отличаются: в первой преобладают диспозитивные нормы, во второй – императивные. Кроме того, согласно действующему законодательству о страховании вкладов физических лиц в банках, страхуются исключительно вклады, про заем даже не упоминается. Следовательно, если физическое лицо заключает договор займа с банком, то у него будет отсутствовать право на возмещение.
В связи с вышесказанным предлагается внести изменения в статью 807 Гражданского Кодекса, а именно, указать, что «…к отдельному виду договора займа – договору банковского вклада следует применять положения, предусмотренные Главой 44 Гражданского Кодекса».
