Формы (источники) права

В том случае, если норма (норма) обычая полностью воспроизводится в тексте нормативного правового акта или в основе судебного прецедента, обычай не находит самостоятельного источника права (правовой обычай): его норма начинает существовать в виде нормативного правового акта или судебного прецедента.
Исторически сложилось так, что правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права. Возникнув в глубокой древности, в период становления государства и будучи санкционированным им, обычай на протяжении многих веков стал едва ли не единственной формой выражения воли зарождающейся общественной власти. «В этом качестве она стала обычным правом, то есть сводом норм, которые сложились в обществе и уже давно применяются в любой сфере общественных отношений.»Такие записи обычного права были древнейшими памятниками права-Законами Хаммурапи (ок. 1750 г. до н. э.), законы XII таблиц (ок. 450 г. до н. э.), Салическая правда (VI в.), Ярославова правда (не позднее 1054 г.) и др.
Чтобы стать всеохватывающим требованием, обычаи должны были быть полезны людям и известны достаточно давно, приниматься всеми как данность, иметь глубокую нравственную и этническую подоплеку, а иногда и обладать качеством сакральности (сакральность, обрядность).
Обычай как форма права имеет следующие особенности:
Долгосрочное фактическое осуществление определенного правила поведения;;
Определенность правила поведения, его формальность;
Отсутствие противоречий нормативным правовым актам;
Действие в отношении нормативных правовых актов является субсидиарным, по прямому разрешению или указанию;
Разумность обычая, его соответствие общественному представлению о достойном, здравом, достойном и т. д.;
Признание нормы поведения как формы права со стороны государства, осуществляемого в порядке, принятом для данной стороны.
Однако не все обычаи становятся законными и, следовательно, формой права. Нормы общества, ставшие общепринятыми, могут быть реализованы в нравственных, религиозных, корпоративных и других отношениях. Государственные органы не участвуют в этих отношениях. То есть ряд таможен не получает никакой оценки от государства и функционирует автономно.
Правовой обычай как форма права представляют собой лишь те нормы, которыми разрешено руководствоваться другим источникам. В правовой системе Российской Федерации данная модель реализуется путем включения в статьи нормативных правовых актов пустых норм, то есть норм, позволяющих в конкретной ситуации использовать обычай.
Например, статья 19 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что гражданин действует в правоотношениях «под своим именем, в том числе фамилией и собственным именем, а также отчеством, если иное не вытекает из закона и национального обычая».
По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права и становились его вторичными источниками. С появлением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и иными правовыми актами не только не замедлился, но, напротив, ускорился.
В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права в большинстве стран. Однако их нельзя недооценивать. Особенно когда речь идет, например, о таможнях, действующих в масштабах крупных регионов или в масштабах страны (таможни торгового мореплавания, таможни портов, международные таможни и т. д.)
В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международных обычаев содержатся в консульской Хартии, кодексе торгового мореплавания. Однако юристы предполагают, что значение обычая для российского права должно возрасти. Статья 5 «обычаи делового оборота» уже введена в Гражданский кодекс Российской Федерации. Первая часть этой статьи гласит: «обычай делового оборота признается установленным и широко применяемым в любой сфере делового поведения, не предусмотренной законом, независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе.»
Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что роль обычая в разных отраслях права неодинакова. В конституционном праве роль его действия ограничена, но в гражданском, семейном, торговом и земельном праве она значительна, и российская правовая система не должна идти по пути исключения обычаев из системы источников права.